12月22日,沈阳奥吉娜药业有限公司在北京举办的“国家基本药物招标中国第一案裁定和判决结果新闻发布会暨药事法规政策研讨会”上,企业公布了两份法院法律文件。
两份文书均驳回了奥吉娜此前对山东省卫计委、财政厅的诉讼请求。对此,奥吉娜表示,对其中诉山东卫计委的行政裁定书不上诉,但对诉山东财政厅的行政判决书将上诉。
记者获得的这两份详细法律文件中,来自山东省济南市历下区人民法院的第(2014)历行初字第58号行政裁定书首先认定山东省卫计委是适格被告,但该院认为,本案中,原告奥吉娜公司并非对政府采购监督管理部门的投诉处理决定或者政府采购监督管理部门逾期未作处理不服提起行政诉讼,而是对采购文件、采购过程和中标、成交结果有异议,故原告的第一项诉讼请求不属于行政诉讼受案范围。此外,该院认为,依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定,公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的对象应是具体行政行为,不能是抽象行政行为。本案中,原告奥吉娜公司要求“删除《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》中歧视外省市中小型企业的评审条款并重新进行评审”,而《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》是行政机关发布的具有普遍约束力的规范性文件,其针对和指向的对象是不特定的行政相对人,在整个采购过程中,对各类、各规格基本药物的采购事宜均可反复适用,且未直接创设行政相对人的具体权利义务,是抽象行政行为,不具有可诉性。
据此,该院作出如下裁定:驳回原告沈阳奥吉娜药业有限公司的起诉。
对上述裁定,奥吉娜药业有限公司代理律师房华表示,该案并没有进入到实体的审理阶段,留下了悬念,也不能说是败诉,在与奥吉娜公司仔细研究了这份裁定书以后,决定不上诉,尊重一审法院的审理结果。
而对于山东省济南市市中区人民法院的(2014)市行初字第98号行政判决书,奥吉娜药业诉山东省财政厅一案的委托律师赵路表示,这个案件是进行了实体的审判,判决书的主文部分,法院首先对双方的主体地位给予确认。在法律规范的层面上,判决书引述了卫生部等六部门卫规财发[2009]7号文件,和山东省政府做出的鲁政办字[2009]87号文件,判决认为这些文件均指明纠风部门负责对药品集中采购的全过程进行监督。判决同时引用了国办发[2010]56号文件,认为强调了国家基本药物采购机制坚持政府主导和市场机制相结合的原则,明确了采购责任主体。故判决认定山东省财政厅不是2013年山东省国家基本药物集中采购具体实施的监管单位。
判决做出的第二点认为,2013年山东省国家基本基本药物集中采购没有列入财政厅集中采购目录,现有证据不能证实山东省财政厅确实参与了山东基本药物集中采购具体监管活动。基于以上两理由,奥吉娜公司要求山东省财政厅履行政府采购监管职责以及处理投诉事项缺乏事实和法律依据,由此判决驳回了奥吉娜公司的诉讼请求。
赵路认为,依据2009年8月18号颁布的卫药政发[2009]78号文《关于建立国家基本药物的实施意见》,明确规定了国家基本药物采购应该按照政府采购法规定执行。奥吉娜公司正是依据这份具有法律效力的部门规范化文件要求山东省财政厅履行政府采购的监管职责。
第二点,赵路认为,判决书判定的法律依据错误,卫药政发[2009]78号文件和卫规财发[2009]7号文件进行比较,依照上位法优于下位法,后法优于前法,特别法优于一般法等规则, 78号文件应该优先适用,政府财政部门对药品集中采购有监管责任。
第三点是判决书引述的卫规财发[2009]7号文件,规定了纠风部门受理基本药物集中采购投诉,但同时规定列入国家基本药物目录的药品,按照国家基本药物制度规定执行,在适用法律规范又出现了法律错误。
由此,赵路认为判决书在法律规范适用方面遗憾很多,奥吉娜公司也将就这个案件提起上诉。
多位在京到会的法学专家及教授在其后的法律研讨中,对于这个案例也提出了相应建议,如依据相关法规,可以要求国务院法制办或者是省政府法制办对相关招标文件进行审查,以及抽象行政行为或具体行政行为的认定问题,诉讼对象的选择问题等。
不容回避的是,全国推进药品集中招标采购自2000年至今将近15年过去,招标制度的制定和实施总是难以得到涉及各方认同。而作为规范性文件难以提起行政诉讼的普遍性问题,会上法律专家也指出,新的《行政诉讼法》将从2015年5月1日起开始实施,这是该法实施23年来的首次修改,扩大了受案范围,“红头文件”今后也可以被附带审查。专家还建议今后类似药品集中采购的规范化文件制定中应当引入第三人的机制,让没有利益相关的人,能够参与到这样的政策制定中,以保证更客观,更公允。还应该积极引导社会参与,既然是涉及全行业的招标文件,如可能涉及到大量企业生死存亡,相关企业应该有机会参与到文件制定当中。此外,规范性文件科学不科学,合理不合理,还应有一个时间段的问题,需要与时俱进,需要进行政策的更新、修正,对社会保持非常好的引领作用。