亟待权威诊疗规范

2010年7月1日起实施的《侵权责任法》以独立章节11个法条的涵盖，首次在法律的高度将医疗损害责任确定为一种特殊的侵权责任，至此，医疗纠纷诉诸司法程序的侵权案件由医疗事故赔偿纠纷和医疗损害赔偿纠纷两个案由合并为一个案由——医疗损害责任纠纷。《医疗事故处理条例》随之产生部分被切割的实际效果，由此导致医学会鉴定的被搁置地位，以及推定过错范围的不确定性，都在一定程度上加剧了医疗机构诊疗活动的法律风险。

《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”即医疗损害责任的基本归责原则是过错责任原则，要求患者举证“医疗机构及其医务人员有过错”。由于法官并非医学专家，无法根据其掌握的法学专业知识对患者的举证情况进行实体判断，因此，鉴定继续成为大多数医疗损害责任纠纷案件必经的程序。目前，人民法院所采用的鉴定方式有医学会的医疗事故技术鉴定和司法鉴定机构的法医司法鉴定。

举证责任的重新分配决定了多数情况下鉴定申请人为患方，而医学会专家与医疗机构的天然联系使得患方难以信任专业性比较强的医学会鉴定，从而出现司法鉴定集中的现象。司法鉴定机构的鉴定人主要是法医，其专业性的不足使得对医疗行为评定标准的依赖性增强，这在最常见、最关键的医疗过错鉴定中表现得尤为明显。

鉴定机构依据什么标准来确定医疗过错呢?《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;……”由此可见，医疗机构有遵守“有关诊疗规范”的义务，违反了诊疗规范就构成过错。因此，医疗过错的判定标准之一，就是“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”。

《医疗事故处理条例》第二十七条规定：专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据。

由于法律法规和部门规章多是规定医疗行为的基本原则和要求，具体到个案判断只有依据诊疗规范，而这个所谓的诊疗规范，并没有具体形式和内容的严格要求，可以是成文的，例如《临床诊疗指南》(中华医学会编著、人民卫生出版社)、《临床技术操作规范》(中华医学会编著、人民军医出版社)等;也可以是不成文的，例如实际诊疗操作中的经验与共识。其中，成文的诊疗规范，编写和出版都很自由，有中华医学会编纂的，有北京市卫生局编纂的，还有某些医院自己编写的，以及专家学者的学术著作，因此，诊疗规范的内容相互矛盾和冲突的现象也很常见。此外，资料编纂的滞后性往往不能体现医学发展前沿，目前甚至还有2002年版本的规范作为指导鉴定，新兴的诊疗技术一般2～3年内没有规范内容的出版物。

在这种既没有明确的医疗过错判断标准，也没有统一适用的规范基础的情况下，法医主持的鉴定结论往往对医疗机构是不利的，尤其是诊疗技术处于领先地位的医疗机构，其法律风险一般来说是比较大的。综合以上，客观公正的医疗行为的过错鉴定，亟待一整套既具备较高的权威性，又能够体现医学专业的严谨性与灵活性相结合的诊疗规范体系作为依据。

临床路径的产生背景

随着我国法律制度的日益健全和广大患者权利意识的不断增强，医患关系的紧张已经成为不争的事实，表现为患者对医生信任度下降、医疗纠纷的发生率不断上升，医生白衣天使的社会形象受到了质疑。面对错综复杂的法律风险，医院不仅要承受时间、经济和声誉上的损失，还在不知不觉中伤害了执业医师的工作积极性。

那么，如何做到既安全经济地完成人民群众的医疗保健任务，推动医学科技发展，又能有效防范医疗损害责任的法律风险，构建和谐医患关系呢?这是一个复杂系统的工程，需要对医疗损害责任法律风险进行全面的分析、识别、评估和预警，通过制定实施一系列的控制措施，提高执业医务人员的风险意识，强化医疗机构的风险管理能力，降低整体法律风险水平，为优质安全的医疗活动保驾护航。

鉴于医疗损害责任是一种侵权责任，侵权责任的构成包括4个要件：过错、侵权行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系。因此，这种防范体系应以控制过错和规范医疗行为为主要任务，在此，笔者认为，控制措施的核心是以临床路径(clinicalpathway,CP)为基础构建医疗损害责任风险防范体系。

临床路径是一组人员共同针对某一病种的治疗、护理、康复、检测等所制定的一个最适当的，能够被大部分患者所接受的照护计划，是既能降低单病种平均住院日和医疗费用，又能达到预期治疗效果的诊疗标准。与传统管理模式相比，其在提高医疗护理质量的同时，还提高了团队协作水平，增加了患者本人的参与，使医疗护理更加合理化、人性化，是目前许多发达国家普遍使用的医疗工具。20世纪80年代后期，美国政府为了遏制医疗费用不合理增长，提高卫生资源利用率，医疗保险支付由传统的后付制改为按疾病诊断相关组支付(DRGs)。医院出于自身效益考虑，将临床路径应用于护理管理，作为缩短住院日的手段。1985年美国新英格兰医疗中心(NewEnglandMedicalCenter)率先实施临床路径，并证实成功降低了高涨的医疗费用。临床路径由此受到美国医学界的重视并不断发展，逐渐成为既能贯彻医院质量管理标准，又能节约资源的医疗标准化模式。

构建风险防范体系

医疗损害中的过错一般指的是过失，分为两种情况，一种是疏忽大意的过失，即行为人应当预见、能够预见而没有预见;另一种是过于自信的过失，即行为人已经预见到自己的行为可能发生损害结果，但轻信能够避免，以致发生了损害结果。过错的控制固然需要提高医务人员的责任心和风险意识，但是，通过临床路径等诊疗规范实施保障的信息化系统管理来固化管控流程，也是极为重要的，往往能起到主动预警和被动纠错的作用。

由于诊疗规范的主要功能是规范医疗行为，而目前的诊疗规范多为学术著作、专业书籍，且编纂和出版的机构良莠不齐，缺乏统一的权威机构审核，似乎只是一个书名而已，其中的内容矛盾冲突的情况也时有发生。因此，为了规范医疗行为，防范医疗损害责任法律风险，客观公正地确定过错，迫切需要一部由监管机关颁布的具备一定强制约束力的诊疗规范出台。这套规范不仅需要承担规范基本医疗行为的功能，而且需要统领和梳理确认其他诊疗规范的效力和范围，因此，必须是卫生监管部门主持编纂发布并以一定强制力保障实施的。

而临床路径管理制度恰好符合这样的要求，因此，建立一套以临床路径为基础，中华医学会的《临床诊疗指南》和《临床技术操作规范》为支撑，各项管理办法为补充，信息化技术手段为保障的完整的医疗损害责任风险防范体系是十分必要的。

应该看到，尽管作为公立医院医疗改革重要内容的临床路径管理模式还处于试点阶段，但是，其作为控制医疗成本、改善医疗质量的重要手段，作用已经显现。相信，临床路径管理模式对于医疗损害责任纠纷案件过错认定的依据作用，对于医疗机构法律风险的防范意义，必将在不久的未来，愈发显示其巨大的力量，使其处于医疗机构风险管理的核心地位。