今年3月，某市药监部门接到群众投诉，反映其购买的保健食品质量存在疑问。经核实，该保健食品假冒合法企业厂名及保健食品批准文号。药店购进产品时索要了供货方及产品资质，手续齐备。至药监部门检查时，药店已将该产品下架停售，并将库存产品退回了外地供货方，共销售了5盒该产品，销售金额为600元。

案件定性引争议

执法人员针对本案的定性提出了4种观点：

第一种观点认为，《食品卫生法》废止后，国家尚未出台有关保健食品的监管制度，因此，目前对于销售假冒保健食品的处理于法无据。

第二种观点认为，虽然国家尚未出台保健食品监管法规，但根据《中华人民共和国卫生部公告》(2011年第5号)，《保健食品管理办法》仍为现行有效的部门规章，本案中的假冒保健食品未获得审查批准，违反了《保健食品管理办法》第16条规定，属于《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)第3条第二款“不符合法定要求的产品”，可按此规定进行处理。

第三种观点认为，本案中的假冒保健食品在包装标示上冒用合法企业厂名和批准文号，违反了《食品安全法》第51条第二款“声称具有特定保健功能的食品标签、说明书的内容必须真实”的规定，应按照《食品安全法》第86条规定进行处理。

第四种观点认为，上述假冒保健食品冒用合法企业的厂名，违反了《产品质量法》第5条“禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址”的规定，应按照《产品质量法》进行处理。

2009年6月1日起施行的《食品安全法》授权国务院对保健食品制定具体管理办法，《食品安全法实施条例》明确由食品药品监管部门对保健食品实行严格监管。但至目前，《保健食品监督管理条例》还未出台，食品药品监管部门接手保健食品监管后尚缺乏明确的的法条指引，如何依法对假冒保健食品作出处理成为迫切需要解决的问题。

法律适用顺序

《立法法》明确了适用法律时“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”的原则。在保健食品监管法律方面，《产品质量法》作为规范产品质量的一般法，适用于除建设工程、军工产品以外的经加工制作、用于销售的一切产品，包括药品、食品等;《药品管理法》、《食品安全法》是调整药品、食品的特别法;根据《食品安全法》“国家对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管……具体管理办法由国务院规定”的特别条款，即将出台的《保健食品监督管理条例》在保健食品监管方面应优先适用。

简言之，在保健食品监管的法律适用方面，国务院拟出台的《保健食品监督管理条例》应优先适用;若该条例尚未出台或不明确，则应适用《食品安全法》;《食品安全法》未作规定或不明确的，适用《产品质量法》;上述法律均未作出规定或不明确的，可按照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)第二条第二款“法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定”的原则进行处理。

监管工作具有延续性，立法进程往往滞后于形势发展，在《食品卫生法》废止、《保健食品监督管理条例》尚未出台的情况下，更需要监管部门按照法律适用原则，对法律体系进行全面梳理，查找可以援引的法律依据，切实肩负起对保健食品的监管职责。

《食品卫生法》规定，“表明具有特定保健功能的食品，其产品及说明书必须报国务院卫生行政部门审查批准，其卫生标准和生产经营管理办法，由国务院卫生行政部门制定”，并对“未经审批”的情形规定了相应罚则。卫生部制定的《保健食品管理办法》对保健食品的审批、监管作了具体规定。此后，国家食品药品监管局承担了保健食品的注册审批职能，并发布了《保健食品注册管理办法》(试行)。《食品卫生法》废止后，上述两个规章并未与《食品安全法》相抵触，仍具有法律效力。

法律适用判断

根据《食品安全法》的相关规定，药监部门应该加强保健食品监管职能，因此，第一种观点以《保健食品监督管理条例》未出台而不作为的观点不足取。

《食品安全法》规定，声称具有特定保健功能的食品标签、说明书的内容必须真实，这里的“内容真实”是指，标签、说明书内容应与核准的内容一致，主要为标示的主要原料、功效成分及含量等与国家批准的一致;标示的保健功能与国家批准的一致;标示的适宜人群、不适宜人群人群与国家批准的一致等等，并非指假冒合法企业的批准文号。从《保健食品管理办法》第29条、《食品卫生法》第45条的规定来看，未经审查批准的保健食品与保健食品标签、说明书虚假属于不同的违法行为，不能等同而论。因此，第三种观点值得商榷。

本案中，假冒保健食品未经审批并假冒他人厂名和批准文号，违反了《产品质量法》第5条和《保健食品管理办法》第16条的规定，若《食品安全法》对此种违法情形有明确规定，应适用《食品安全法》进行处罚;在《食品安全法》未作规定的情况下，根据法律适用原则，应援引《产品质量法》进行处理。《特别规定》适用的前提是“法律没有规定或者规定不明确”，即《食品安全法》、《产品质量法》等相关法律没有相应规定或规定不明确。本案中，假冒保健食品盗用了合法企业的厂名，《产品质量法》对此类违法行为的处理有明确规定，故可排除《特别规定》的适用，本案应按第四种观点进行处理。

引申思考

本案引申的一个话题是，药监部门能否依据《产品质量法》开展保健食品或医疗器械执法?有执法人员认为，《产品质量法》不能适用保健食品、医疗器械;有的认为，《产品质量法》的执行主体是质监部门或工商部门，而非药监部门。

笔者不同意上述观点。在执法主体方面，《产品质量法》第70条规定：“法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行”，作为行政法规的《食品安全法实施条例》，明确由食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管，因此，食品药品监管部门可以成为《产品质量法》的执法主体。

在法律适用方面，《产品质量法》明确了对假冒厂名厂址产品的处罚，在特别法未作规定的情况下，可以作为对假冒厂名厂址保健食品的执法依据。药监部门应在法条滞后的情况下，充分运用《产品质量法》的相关规定，以确保依法行政工作有效开展。